Allgemeines zum Innominatskontrakt

Die Anzahl zulässiger Vertragstypen ist unbegrenzt. Der Gesetzgeber hat eine Vielzahl solcher Vertragstypen bereits gesetzlich normiert. Zu diesen sogenannten Nominatkontrakten, d.h. vom Gesetzgeber geregelte Verträge, gehören insbesondere der Kaufvertrag, der Mietvertrag oder der Werkvertrag, um nur ein paar der Wichtigsten zu nennen (vgl. für sämtliche im OR genannten Vertragstypen: Gesetzliche Verträge).  Neben den gesetzlich normierten Vertragstypen haben sich gestützt auf die Vertragsfreiheit und die Bedürfnisse des Geschäftsalltags weitere Vertragsarten entwickelt, die im Gesetz keine Regelung finden. Sie werden unter dem Begriff „Innominatkontrakte“ zusammengefasst. Einige der wichtigsten Innominatkontrakte werden nachfolgend behandelt. Vorab aber noch ein paar allgemeine Informationen zum Thema:

Begriff

• Innominatkontrakt   =   vom Gesetzgeber nicht oder nur kommentarlos genannter Vertragstypus

Grundlage

• Die Zulässigkeit Innominatkontrakte zu schliessen, liegt in der Vertragsfreiheit
• Die Anzahl zulässiger Vertragstypen ist deshalb unbegrenzt
• Innerhalb der Schranken des Gesetzes sind die Parteien frei, neue Innominatkontrakte zu kreieren

Abgrenzung

• Zum Nominatkontrakt
  • Der Nominatkontrakt ist ein vom Gesetzgeber geregelter Vertragstypus
• Zum atypischen Nominatkontrakt
  • Bei atypischen Nominatkontrakten handelt es sich um Parteivereinbarungen, die sich an einem gesetzlich normierten (typischen) Nominatkontrakt orientieren, in einigen Nebenpunkten aber davon abweichen
  • Weichen die Parteien in ihrer Vereinbarung nicht nur von Nebenpunkten ab oder treten Abweichungen von Nebenpunkten in grosser Anzahl auf, ist von einem Innominatkontrakt auszugehen. Der Übergang ist graduell und die Abgrenzung demensprechend schwierig (vgl. BGE 117 II 259)

Methodik

• Hintergrund
  • Angesichts der Tatsache, dass Innominatkontrakte nicht im Gesetz geregelt sind, stellt sich die Frage, was bei Unklarheiten zwischen den Vertragsparteien massgeblich sein soll
• Parteiautonomie
  • An erster Stelle ist der Parteiwille massgebend
  • Explizite oder stillschweigende Vereinbarungen der Vertragsparteien gehen anderen Methoden der Vertragsauslegung vor
• Verkehrsanschauung / Usanz
  • Verkehrsanschauungen und Usanzen dürfen für das Verständnis des Vertrages nur berücksichtigt werden, wenn nach dem Vertrauensprinzip davon ausgegangen werden kann, dass die Vertragsparteien von den Verkehrsanschauungen oder Usanzen Kenntnisse hatten und für den Fall einer Unklarheit diese für anwendbar erklärt hätten
• Richterliche Lückenfüllung
  • Kann der tatsächliche Parteiwille durch die genannten Methoden nicht ermittelt werden, greift die richterliche Lückenfüllung i.S.v. ZGB 1 Abs. 2
  • Die vom Richter vorgebrachte Lösung muss einer generalisierungsfähigen Regel gleichkommen und gleichzeitig die konkreten Umstände des Einzelfalls berücksichtigen

Theorien zur Rechtsanwendung bei Innominatkontrakten

• Unterschiedliche Theorien
  • Absorptionstheorie
    • Anwendung eines einzigen Rechts – dasjenige Recht, dessen Elemente im Vertrag dominieren – auf den ganzen Vertrag
    • Das innerhalb eines Vertrages weniger bedeutende Recht wird absorbiert
    • In der Regel nur bei Verträgen, die nur untergeordnet einige atypische Element enthalten (zB Liegenschaftsverwaltungsvertrag)
    • Hier kann es sich aber wieder um einen atypischen Nominatkontrakt (vgl. oben „Abgrenzung“) handeln
    • Der Übergang ist graduell und die Abgrenzung schwierig
  • Kombinationstheorie
    • Die einzelnen Elemente eines Vertrages werden dem jeweils passenden Vertragstyp, der ebenfalls zerlegt wird, zugeordnet
    • Für jedes Element des Vertrages kommt dann eine entsprechende Norm des Typenrechts zur Anwendung
    • Durch Einzelbetrachtung der aufgeteilten Elemente wird möglichweise die vom gesamten Innominatkontrakt beabsichtigte Wirkung verkannt  
    • Vgl. BGE 109 II 462 „Architektenvertrag“
  • Übernahme gesetzlicher Einzelanordnungen
    • Weiterentwicklung der Kombinationstheorie
    • Zerlegung von Nominatvertragstypen in einzelne Normen
    • Flexible Anwendung einzelner gesetzlicher Normen auf den Innominatkontrakt, je nach aktuellem Problem und nicht nach Qualifikation des Vertrages resp. Vertragselementen
  • Analoge Rechtsanwendung
    • Nur analoge, nicht direkte Anwendung der besonderen Bestimmungen des Obligationenrechts OR BT (d.h. des Typenrechts wie zB Kaufvertrag, Werkvertrag usw.) auf Innominatkontrakte
    • Theorie der analogen Rechtsanwendung will verdeutlichen, dass das im OR BT geregelte Typenrecht vom Gesetzgeber nur für die jeweiligen Nominatkontrakte geregelt wurde
    • Eine analoge Anwendung auf einen anderen, also einen Innominatkontrakt, bedarf deshalb stets der ganz genauen Prüfung
    • Vgl. BGE 134 III 497 „Alleinvertriebsvertrag“
  • Kreationstheorie
    • Verlangt vom Richter, dass er fehlende Normen selber kreiert
  • Diskurstheorie
    • Verlangt die Entwicklung des passenden Rechts im Diskurs zwischen Rechtsprechung, Rechts- und Wirtschaftswissenschaft sowie der Kautelarjurisprudenz
• Praxis des Bundesgerichts
  • Das Bundesgericht hat sich bislang für keine der genannten Theorien entschieden
  • Das Bundesgericht betreibt deshalb Methodenpluralismus
    • BGer 4C.231/2004 E. 2
    • BGE 110 II 474 E. 3a
    • BGE 110 II 380 E. 2
    • BGE 109 II 462 E. 3c

Standardisierung

• Einfache Alltags-Innominatkontrakte werden oft standardisiert
• Standardisierung insbesondere in Bereichen, wo Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) eine tragende Rolle spielen
  • zB Internet-Access-Vertrag
  • zB Autoleasing
  • uam

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