Untervertrag

Der Untervertrag (auch: Subcontract) hat seine Herkunft im französischen, italienischen und spanischen Sprachraum und ist ein Sammelbegriff für verkehrstypische Vertragsformen bei der Untervergabe an Dritte wie Untermieter, Unterpächter, Subunternehmer, Hilfspersonen bzw. Substituten beim Auftrag.

Begriff

• Untervertrag =   Vertrag, bei dem der Vertragspartner eines Vertrages (Zweitkontrahent) mit einem Dritten (Drittkontrahent) ein separates Unterverhältnis (Untervertrag) eingeht (zB Untermiete, Unterpacht, Subunternehmervertrag, Auftragssubstitution etc.), um den Hauptvertrag mit dem Erstkontrahenten ganz oder teilweise zu erfüllen

Abgrenzung

Keine Unterverträge sind:

• Unterakkordantenvertrag
  • Die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften für die Ausführung einer bestimmten Arbeit ist inhaltlich ungenügend auf den Hauptvertrag ausgerichtet

• Beschaffungskauf
  • Zwischen der (Haupt-)Kaufvertrag (sog. Leerverkauf) und dem Vertrag, diesen Kaufgegenstand bei einem Dritten (Beschaffungsvertrag) bis zu dem im Erstvertrag vereinbarten Liefertermin zu beschaffen, fehlt ein intensiver Konnex

• Darlehensvertrag
  • Bei der Weitergabe des als Darlehen geliehenen Geldes als Unterdarlehen stellt kein „Untervertrag“ dar, da es an der notwendigen inhaltlichen Ausrichtung von Haupt- und Untervertrag fehlt (vgl. CERRUTI ROMEO, a.a.O., S. 16, Rz 65 ff.)

• Abtretung
  • Bei der Abtretung von Gläubigerrechten aus Gebrauchsüberlassungsverträgen (Miete, Pacht, Leihe, Lizenz) liegt kein Untervertrag vor, weil ein Untervertrag normalerweise die Rechtslage im Hauptvertrag unberührt lässt; die Abtretung bewirkt aber einen Gläubigerwechsel im Hauptvertrag

• Schuldübernahme
  • Privative Schuldübernahme
    • Die Schuldübernahme bewirkt eine Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht und die direkte Verpflichtung des Dritten dem Gläubiger, also ein Eingriff in den Hauptvertrag
  • Kumulative Schuldübernahme
    • Die kumulative Schuldübernahme (auch „Schuldbeitritt“) ist ein Sicherungsgeschäft zwischen dem Gläubiger und einem Dritten, welchem der Untervertragsgedanke abgeht

• Parteiwechsel
  • Beim Parteiwechsel wird eine der Parteien des (Haupt-)Vertrages ausgetauscht und durch eine Dritte, die in alle Rechte und Pflichten eintritt, ersetzt; es fehlt somit an den Merkmalen eines Untervertrages

• Gesellschaftsvertrag
  • Beim Gesellschaftsvertrag bestehen gemeinsame Interessen der Beteiligten; demgegenüber bestehen beim Untervertrag gegenseitige Interessen unterschiedlicher Parteigruppen (Haupt- und Untervertrag).

Merkmale

Die Merkmale eines Untervertrages als zweiseitiger Schuldvertrag sind:

1. Bestehen eines Haupt- und Untervertrages
2. Drei beteiligte Parteien
3. Die Untervertragsleistung entspricht zumindest teilweise der Hauptleistung
4. Leistungsfluss entweder vom Erstkontrahenten zum Drittkontrahenten oder umgekehrt
5. Dauervertrag oder zumindest langfristiger, dauervertragsähnlicher Vertrag

Erscheinungsformen

• Entstehung
  • Bei der Entstehung des Untervertrages wird unterschieden, ob der „Zweitkontrahenten-Beizug“ freiwillig erfolgte oder, ob er vom Erstkontrahenten vorgeschrieben wurde (notwendiger Beizug); Anwendungsfälle sind, dass der Erstkontrahent Kunden oder anerkannte Qualitätshandwerker als Subunternehmer berücksichtigt haben will; Nichtbeizug des vereinbarten Dritten bildet eine Vertragsverletzung; Einstehenmüssen des Zweikontrahenten für die Leistungen des Drittkontrahenten

• Verbindung von Haupt- und Untervertrag
  • Grundsätzlich sind Haupt- und Untervertrag voneinander unabhängig. Diese Unabhängigkeit kann durch Verbindungs- resp. Verknüpfungsklauseln durchbrochen werden:

• Vergütungsklausel
  • Pay when paid clause
    • In der Regel die Abrede mit dem Drittkontrahenten, dass er nur in dem Umfange eine Vergütung erhält, als der Zweitkontrahent selber vergütet wird
  • Fälligkeitsbestimmung
    • Je nach der Formulierung kann es sich bei der Vergütungsklausel um eine Bedingung oder eine Fälligkeitsbestimmung handeln

• Qualitätsklausel
  • Übernahme des hauptvertraglichen Leistungsbeschriebs und der dortigen Qualitätsanforderungen in den Untervertrag, um die Leistungen des Drittkontrahenten identisch auszurichten

• Gewährleistungsklausel / Garantieklausel
  • Der Zweitkontrahent hat das Interesse, den Drittkontrahenten im Untervertrag zum gleichen Gewährleistungsinhalt und –umfang sowie zur gleichen Gewährleistungsdauer zu verpflichten, damit ein reibungsloser Rückgriff ermöglicht wird

• Inhaltsänderungsklausel
  • Gestattung, dass der Untervertrag an spätere Inhaltsänderungen des Hauptvertrages angepasst werden darf (Gewährleistung der Anpassungsfähigkeit des Untervertrages)

• Rechtswahlklausel
  • Die Verwendung der gleichen Rechtswahlklausel im Haupt- und Untervertrag dient der Koordination des anwendbaren Rechts; es soll vermieden werden, dass unterschiedliche Rechtsordnungen zur Anwendung gelangen

• Gerichtsstandsklausel / Schiedsgerichtsklausel
  • Mit aufeinander abgestimmten Gerichtsstandsklauseln und Schiedsgerichtsklauseln soll vermieden werden, dass an verschiedenen Orten bzw. Instanzen entschieden und dem Zweitkontrahenten ein Rückgriff verunmöglicht wird

• Pauschalverweisungen
  • Mittels Pauschal- oder Gesamtverweisungen soll – ohne nähere Ausführungen – der gesamte Hauptvertragsinhalt zum Gegenstand des Untervertrages gemacht werden, zur Konditionen-Koordination (vgl. weiteres unter CERUTTI ROMEO, a.a.O., S. 64, Rz 252).

Ausgestaltung

Für die Ausgestaltung des Untervertrages gelten:

• Inhalt
  • Leistungsgegenstand (mit oder ohne Koordination zum Hauptvertrag) und Vergütungsabrede (Preis) sowie die Weiteren Bestimmungen

• Auslegung des Untervertrages
  • Autonome Auslegung des Untervertrages
  • Einschränkungen bei Übernahme der Hauptvertragsbestimmungen in den Untervertrag, wobei die Beweislast denjenigen trifft, der die Übernahme der Hauptvertragsbestimmungen geltend macht

Haftung

• Direkthaftung zwischen dem Erst- und dem Drittkontrahenten?
  • Vertragshaftung
    • Das Vorliegen einer sog. Direkthaftung hängt von der Ausgestaltung des Untervertrages ab; bei einfachen Unterverträgen bestehen in der Regel keine vertraglichen Direktansprüche zwischen Erst- und Drittkontrahent
  • Deliktshaftung
    • Liegt eine unerlaubte Handlung vor, kann der Erstkontrahent unter den Voraussetzungen des Deliktsrechts (OR 41 ff.) seinen Schaden gegenüber dem Drittkontrahenten geltend machen; gegenüber vertraglichen Haftpflicht verlangt das ausservertragliche Haftpflichtrecht weitere und strengere Voraussetzungen (Verschuldensnachweis, bedeutend kürzere Verjährungsfristen etc.)

• Gesetzliche Pfandrechte
  • Mit den gesetzlichen Pfandrechten kann ein mit den vertraglichen oder deliktischen Direktansprüchen vergleichbares Ergebnis erzielt werden, nämlich mit:
    • Bauhandwerkerpfandrecht
    • Retentionsrecht des Vermieters
    • Allgemeines Retentionsrecht

• Mehrfache Haftpflicht?
  • Für den geschädigten Erstkontrahenten kann sich die Frage stellen, gegen welchen der beiden Verantwortlichen (Erst- oder Zweitkontrahent) er vorgehen und, ob er die Schadenersatzansprüche gleichzeitig gegen den Zweit- und Drittkontrahenten geltend machen soll, was davon abhängt, ob die vertraglichen und ausservertraglichen Rechtsgrundlagen bestehen usw.

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