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Aktiengesellschaft

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AG für die öffentliche Verwaltung (Anstalt oder AG?)

Rechtsgebiet:
Aktiengesellschaft
Stichworte:
AG, Aktiengesellschaft
Autor:
Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Herausgeber:
Verlag:
LAWMEDIA AG

Bei der Ausgliederung öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger ergeben sich u.a. die Fragen nach der Wahl der Rechtsform und nach der Lösung verwaltungsorganisationsrechtlicher Aspekte:

Allgemeine Elemente

  • Ausgliederungs-Begriffe
    • Privatisierung
      • =   Reduktion des staatlichen Aufgabenkatalogs (Aufgabenprivatisierung)
      • Weitere Privatisierungsformen
        • Organisationsprivatisierung (Bildung privatrechtlicher oder spezialgesetzlicher Aktiengesellschaft)
        • Vermögensprivatisierung (zB Öffnung des Aktionariats staatlich beherrschter Aktiengesellschaft für Private)
        • Finanzierungsprivatisierung (zB Beteiligung Privater an der Finanzierung der Aufgaben (Übergang vom Gemeindelast- zum Verursacherprinzip)
    • Dezentralisierung
      • =   föderalistische (> Bund > Kantone > Gemeinden) oder sachliche Aufgabenübertragung
    • Dekonzentration
      • =   einheitsbezogene Dezentralisierung
    • Deregulierung
      • =   Abbau der Regelungsdichte oder –intensität bezüglich Aufgabenerfüllung
    • New Public Management (NPM)
      • =   Managementgrundsatz zur Einbringung der privatwirtschaftlichen Handlungs- und Führungsgrundsätze bei der öffentlichen Verwaltung, insbesondere bezüglich Mittel (Input) und Wirkung auf die Betroffenen (Output)
    • Public Private Partnership (PPP)
      • =   partnerschaftliche Erfüllung einer staatlichen Aufgabe gemeinsam durch Staat und Private
    • Ausgliederung
      • =   zwei Elemente umfassender Vorgang (1. Verselbständigung von Verwaltungseinheiten in Rechtsträger mit eigener Rechtspersönlichkeit und gewisser Autonomie; 2. Übertragung Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben an diese Rechtsträger)
      • Weitere Elemente
        • Autonomie
        • Dezentralisierung mit organisatorischem Element
    • Auslagerung
      • =   Übertragung einer staatlichen Aufgabe an eine fremde Person oder Organisation
  • Ausgliederungsmotive
    • Strukturierungsmassnahme
      • Entpolitisierung
      • Staatsentlastung
      • Akzeptanz bei Aufgabenerfüllung
      • Erhöhung der Konkurrenz- und Marktfähigkeit
      • Allianzfähigkeit
      • Visibilität
    • Ziel der Eigenwirtschaftlichkeit
    • Aufgabenträger mit gemischtwirtschaftlicher Funktion (Service Public +
    • privatwirtschaftliche Zwecksetzung)
    • Wachsender Staat > Flucht ins Privatrecht
  • Systematisierungsbemühungen
    • Stellenwert der Aufgaben?
    • Bedeutung der Rechtsform?
    • > Rechtsformwahl
  • Autonomie
    • Der Autonomieumfang des auszugliedernden Aufgabenträgers ist primär ein rechtspolitischer Entscheid des Gesetzgebers
    • Primäres Kriterium: Aufgabentyp
  • Aufsicht
    • Eigentümerstrategie
    • Strategische Zielvorgaben
    • Präventive, begleitende und repressive Aufsicht
  • Rechtsstaatliche bzw. demokratische Ausgliederungsanforderungen (Bund)
    • Verfassungsgrundlage (BV 178 Abs. 3)
    • Gesetzliche Grundlage
    • Verwaltungsaufgabe
    • Öffentliches Interesse
    • Verhältnismässigkeit
    • Anwendung des Fusionsgesetzes (FusG) für die Umstrukturierung
  • Zwangsvollstreckung / SchKG
    • Privatrechtliche AG
      • Privatrechtliche Aktiengesellschaften unterstehen dem Zwangsvollstreckungsrecht (vgl. SchKG 39 Abs. 1 Ziff. 8)
        • Die Erfüllung staatlicher Aufgaben ändert nichts daran
        • Dies gilt auch für öffentlich-rechtlich organisierte Rechtseinheiten auf der Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (SchGG 1 Abs. 1; BGE 120 II 321 Erw. 2b)
    • Öffentlich-rechtliche Anstalt + spezialgesetzliche AG
      • Öffentlich-rechtliche Anstalten und spezialgesetzliche Aktiengesellschaften können nicht auf Konkurs betrieben werden, da sie im abschliessenden Katalog von SchKG 39 nicht aufgezählt sind (vgl. auch BGE 135 III 483)
    • Verwaltungsvermögen
      • Unmittelbar der Besorgung staatlicher Aufgaben dienendes, entsprechend gewidmetes Verwaltungsvermögen kann ohne Zustimmungen des Gemeinwesens weder gepfändet noch verwertet werden (vgl. SchGG 9 Abs. 1)
      • Bei privatrechtlichen Aktiengesellschaften sind indessen die ausdrücklichen und strengen Gläubigerschutzvorschiften zu beachten

Besondere Elemente

  • Visibiliät
    • Veranschaulichung der Rechtsform-Autonomie durch die Rechtsformwahl
  • Bei der Rechtsformwahl sind folgende Punkte zu berücksichtigen:
    • Kooperationsfähigkeit / Allianzfähigkeit
    • Regelungsaufwand
    • Steuerungsfähigkeit
    • Steuerbefreiung
      • Direkte Steuern
        • Erhebliche Bedeutung für die Rechtsformwahl
          • Erfordernis der individuellen Steuerfolgen-Gegenüberstellung und Beurteilung bei
            • Öffentlich-rechtlicher Anstalt
            • Privatrechtlicher AG
            • Spezialgesetzlicher AG
        • Prüfung der Folgen einer Steuerbefreiung auf die Wettbewerbsneutralität
      • Indirekte Steuern
        • Beschränkte Bedeutung für die Rechtsformwahl
    • Verfügungsbefugnis
      • Rechtsformwahl mit grundsätzlich geringer Auswirkung auf die Rechtsverhältnisse
    • Arbeitsverhältnisse
    • Volksrechte / Finanzreferendum
    • Oberaufsicht
    • Finanzkontrollaufsicht
    • Öffentliches Beschaffungsrecht (Vergabe / Submission)
      • Rechtsformwahl hat Einfluss auf die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts
        • Neuer Aufgabenträger fällt infolge seiner Staatsnähe unter den objektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts
        • In-house-Vergabe (neuer Aufgabenträger fällt nicht mehr in den subjektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts)
          • Weitere Fragen zur In-house-Vergabe / Privileg > individuell
    • Staatsgarantie
    • Staatshaftung

Mögliche Rechtsformen

  • Öffentlich-rechtliche Anstalten
    • Anstalt    =   von einem oder mehreren Gemeinwesen getragenen Rechtseinheit, die organisatorisch aus der Zentralverwaltung verselbständigt ist und über eine gewisse Autonomie verfügt
  • Stiftungen
    • Stiftung   =   für einen besonderen Zweck gewidmetes Vermögen
    • Stiftungsrecht
  • Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften
    • Spezialgesetzliche AG   =   öffentlich-rechtliche Körperschaft, die atypischer Weise mehr oder weniger weitgehend an das Aktienrecht (OR 620 ff.) angelehnt ist
      • Rechtspsychologische Motive?
      • Informationsrechte + Aufsicht > mögliche Eingriffe von Bund, Kantonen und Gemeinden
      • Verwaltungsorganisatorische Zuordnung > individuell
  • Öffentlich-rechtlich modifizierte privatrechtliche Aktiengesellschaft
    • Öffentlich-rechtlich modifizierte privatrechtliche AG   =   privatrechtlich als AG gegründete + organisierte Gesellschaft, bei der die öffentliche Hand meist Alleinaktionär ist und gewissen Einfluss bei Aufsicht und Steuerung vorbehält
      • Individuelle Beurteilung
  • Privatrechtliche Aktiengesellschaft
    • Privatrechtliche AG   =   rein nach Aktienrecht gegründete + organisierte AG
      • Berücksichtigung OR
        • 7. Abschnitt: Beteiligungen von Körperschaften des öffentlichen Rechts
          • OR 762 (siehe nachfolgende Box)
        • 8. Abschnitt: Ausschluss der Anwendung des OR auf öffentlich-rechtliche Anstalten
          • OR 763 (siehe nachfolgende Box)
      • Aufsicht > nur aktienrechtliche Instrumente
      • Gewinnstrebigkeit > Erfordernis
      • Generalversammlung > individuell
      • Verwaltungsrat > individuell
      • Verwaltungsorganisatorische Zuordnung > individuell

Fazit

  • Autonomie als vorrangiges Ausgliederungsziel
    • Abhängigkeit vom Verwaltungsorganisationsrecht
      • Abstufung zwischen Anstalten und Aktiengesellschaften, je nach erwünschter oder notwendiger Staatsnähe
        • Kantonale und kommunale Ebene
          • Massgeblichkeit der individuellen Verhältnisse
        • Bundesebene
          • Verwaltungsorientierte Dreiteilung
            • zentral
            • dezentral
            • verwaltungsextern
          • Systematisierungshilfe durch AG-Konzept
      • Verwaltungsexterner Aufgabenträger / Funktionelles Kriterium
        • Staatliche Aufgabenerfüllung?
  • Entscheidende Rechtsformwahl
    • Allgemein
      • Primäres Kriterium: Aufgabentyp
      • Rechtsform als grundlegendes und massgebendes Steuerungselement für die Steuerbarkeit des Aufgabenträgers
    • Aktiengesellschaft (AG)
      • Organisation
        • Ausgeprägte und weitgehend statutarisch nicht abänderbare Kompetenzanhäufung beim Verwaltungsrat (VR), mit der Folge, dass privatrechtlichen Aktiengesellschaften eine ausgeprägte organisatorische Autonomie zukommt
      • Teilhaberstruktur
        • Aufteilung in Aktien, wie Behörden und Politik bekannt
        • Kantonale und kommunale Ebene
          • Vorrang des Gesellschafts- bzw. Aktienrechts ist zu respektieren
        • Bundesebene
          • Zulässiger öffentlich-rechtlicher Eingriff in das aktienrechtliche Regulationsgefüge möglich, wird aber weniger genutzt als bei rechtsfähigen öffentlich-rechtlichen Anstalten
    • Rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt vs. privatrechtliche Aktiengesellschaft / Wirkung
      • Die rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt, abhängig vom politischen Willen,
        • mit organisatorischer Autonomie
        • mit anpassungsfähiger Ausgestaltung
        • mit starker Autonomie
      • Die privatrechtliche Aktiengesellschaft erscheint als weniger staatsnah als die rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt
    • Rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt vs. spezialgesetzliche Aktiengesellschaft / Wirkung
      • Höherer spezialgesetzlicher Regelungsaufwand
      • Kann zu Missverständnissen beim Publikum führen
      • Pro Anstaltsform
        • Gesetzgeberintention hoheitlichen Handelns
        • Gesetzgeberausbedingung von Interventionsrechten
      • Pro privatrechtliche Aktiengesellschaft
        • Ermöglichung einer Drittbeteiligung am Aufgabenträger
        • Vermeidung einer Staatshaftung
    • Rechtsformfolgen
      • Steuerbefreiung?
      • Verfügungsbefugnis (infolge Sachbefugnis)?
      • Arbeitsverhältnisse (Geltungsbereich des öffentlichen Personalrechts?)
      • Möglichkeit zum Finanzreferendum?
      • Oberaufsicht und Finanzkontrolle?
      • Staatshaftung (Regress / unmittelbare Schädigungen)?
      • Beschaffungsrecht (in-house-Privileg / subjektiver Geltungsbereich?)?
  • Wahrung der Systemkongruenz
    •  
  • Notwendigkeit einer spezialgesetzlichen AG
    • Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft steht je nach Ausgestaltung näher bei der Anstalt oder der privatrechtlichen Aktiengesellschaft

OR und Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen Rechts

Art. 762 OR

1 Haben Körperschaften des öffentlichen Rechts wie Bund, Kanton, Bezirk oder Gemeinde ein öffentliches Interesse an einer Aktiengesellschaft, so kann der Körperschaft in den Statuten der Gesellschaft das Recht eingeräumt werden, Vertreter in den Verwaltungsrat oder in die Revisionsstelle abzuordnen, auch wenn sie nicht Aktionärin ist.

2 Bei solchen Gesellschaften sowie bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen, an denen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts als Aktionär beteiligt ist, steht das Recht zur Abberufung der von ihr abgeordneten Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle nur ihr selbst zu.

3 Die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts abgeordneten Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die von der Generalversammlung gewählten.

4 Für die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts abgeordneten Mitglieder haftet die Körperschaft der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern gegenüber, unter Vorbehalt des Rückgriffs nach dem Recht des Bundes und der Kantone.

 Art. 763 OR

1 Auf Gesellschaften und Anstalten, wie Banken, Versicherungs- oder Elektrizitätsunternehmen, die durch besondere kantonale Gesetze gegründet worden sind und unter Mitwirkung öffentlicher Behörden verwaltet werden, kommen, sofern der Kanton die subsidiäre Haftung für deren Verbindlichkeiten übernimmt, die Bestimmungen über die Aktiengesellschaft auch dann nicht zur Anwendung, wenn das Kapital ganz oder teilweise in Aktien zerlegt ist und unter Beteiligung von Privatpersonen aufgebracht wird.

2 Auf Gesellschaften und Anstalten, die vor dem 1. Januar 1883 durch besondere kantonale Gesetze gegründet worden sind und unter Mitwirkung öffentlicher Behörden verwaltet werden, finden die Bestimmungen über die Aktiengesellschaft auch dann keine Anwendung, wenn der Kanton die subsidiäre Haftung für die Verbindlichkeiten nicht übernimmt.

Literatur: Anstalt oder AG

 

  • BUOB FRANZISKA, Aktiengesellschaften mit staatlicher Beteiligung, Diss. St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2008.
  • FORSTMOSER PETER / JAAG TOBIAS, Der Staat als Aktionär. Haftungsrechtliche Risiken der Vertretung des Staates im Verwaltungsrat von Aktiengesellschaften, Zürich 2000.
  • FREUDIGER PATRICK, Anstalt oder Aktiengesellschaft?, Zur Bedeutung der Rechtsform bei Ausgliederungen, Bern 2016.
  • HÄNER ISABELLE, Privatisierung der öffentlichen Dienste: parlamentarische Einflussnahme und Oberaufsicht, Parlament/Parlement/Parlamento, Nr. 3/2001, S. 4 ff.
  • HÄNER ISABELLE, Grundrechtsgeltung bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private, AJP 2002, S. 1144 ff.
  • HÄNNI PETER / STÖCKLI ANDREAS, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013.
  • JAAG TOBIAS, Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Formen, Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, in: Jaag Tobias (Hrsg.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Referate einer Tagung vom 29. September 1999, Zürich 2000, S. 23 ff.
  • JAAG TOBIAS, Der Staat als Aktionär, in: Von der Crone Hans Caspar/Weber Rolf H./Zäch Roger/Zobl Dieter (Hrsg.), Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 379 ff.
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  • KUNZ PETER V., Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001, S. 883 ff.
  • KUSTER RETO, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich, Zürich 1998.
  • LAZZARINI GUIDO, Öffentlich-rechtliche Anstalten des Bundes im Vergleich, Diss. Zürich, Zürich 1982.
  • LIENHARD ANDREAS, Organisation und Steuerung der ausgelagerten Aufgabenerfüllung, AJP 2002, S. 1163 ff.
  • MÜLLER ANDREAS, Rechtsfragen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verwaltungsexterne Rechtsträger, in: Jaag Tobias (Hrsg.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Referate einer Tagung vom 29. September 1999, Zürich 2000, S. 113 ff.
  • MÜLLER GEORG / VOGEL STEFAN, Oberaufsicht der Bundesversammlung über verselbständigte Träger von Bundesaufgaben, ZB1 111 (2010), S. 649 ff.
  • POLEDNA TOMAS, Öffentliche Aufgaben und Kriterien für die Wahl der Organisationsform, in: Schaffhauser René/Poledna Tomas (Hrsg.), Auslagerung und Privatisierung von staatlichen und kommunalen Einheiten, Rechtsformen und ihre Folgen, Referate der Tagung vom 14. November 2001 in Luzern, St. Gallen 2002, S. 9 ff.
  • SCHÜRMANN LEO, Rechtsfragen zur Haftung von Mitgliedern des Regierungsrates als Verwaltungsräte in öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, insbesondere nach zugerischem Recht, ZB1 91, 1990, S. 337 ff.
  • STÖCKLI ANDREAS, Informationsrechte des Staats als Aktionär, in: Gredig Markus/Mahaim Raphaël/Meier Thomas/Melchior Riccarda/Stöckli Andreas (Hrsg.), Peters Dreiblatt, Föderalismus / Grundrechte / Verwaltung, Festschrift für Peter Hänni zum 60. Geburtstag, Bern 2010, S. 217 ff.
  • TSCHANNEN PIERRE, Zentral, dezentral, ausserhalb – oder: Wie zeichne ich das Organigramm der Bundesverwaltung?, in: Rüssli Markus/Hänni Julia/Häggi Furrer Reto (Hrsg.), Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, S. 517 ff.
  • VOGEL STEFAN, Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ZB1 104 (2003), S. 418 ff.
  • WEBER ROLF H. / BISCHOF JUDITH, Umstrukturierung und Privatisierung von Instituten des öffentlichen Rechts, Zürich 2002.
  • WIEGAND WOLFGANG / WICHTERMANN JÜRG, Die Überleitung von Rechtsverhältnissen, in: Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Rechtliche Probleme der Privatisierung, Tagung vom 15./16. Oktober 1997 an der Universität Bern, Bern 1998, S. 51 ff.
  • ZEHNDER VITAL, Die interkantonale öffentlich-rechtliche Körperschaft als Modellform für die gemeinsame Trägerschaft, Diss. Luzern, Zürich 2007.
  • ZIMMERLI ULRICH / LIENHARD ANDREAS, „Privatisierung“ und parlamentarische Oberaufsicht, in: Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Rechtliche Probleme der Privatisierung, Tagung vom 15./16. Oktober 1997 an der Universität Bern, Bern 1998, S. 209 ff.

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